Немецкое и российское право

Консультации на русском и немецком языке

Гражданское, семейное и трудовое право
Строительное право и жилищные споры
ДТП и возмещение вреда, предотвращение запрета на вождение
Защита по уголовным и административным делам
Право на убежище и право поздних переселенцев

 

Handy/WhatsApp/Viber:  0157 328 812 05

Если не отзовусь сразу, то перезвоню.


Отказ от права досрочного расторжения договора жилищного найма

Одна из особенностей срочного договора заключается в том, что его нельзя расторгнуть без важной причины.  Чтобы помочь квартиросъемщикам, желающим сменить место жительства и связанным срочными договорами, законодатель с 1.09.01 запретил срочные договоры жилищного найма. Такие договоры считаются теперь бессрочными. Квартиросъемщик может расторгнуть такой договор - и без важной причины - просто объявив об этом за три месяца до желаемой даты его окончания.

 

Но у хозяев квартир остается другой - и даже более жесткий -  законный способ  "привязать" квартиросъемщика к своей квартире. Вместо ограничения срока действия договора они включают в его условия отказ от права его досрочного расторжения до определенной даты. Такой отказ является допустимым, если:

     1) от права досрочного расторжения отказываются обе стороны и

     2) срок отказа не превышает 4 лет (BGH WuM 2005,346; NZM 2005, 419).

Если эти условия выполнены, то расторгнуть такой договор досрочно нелегко, а без предоставления хозяину квартиры нового нового квартиросъемщика – ещё труднее. Главный правовой принцип гласит: договоры должны соблюдаться (pacta sunt servanda). При отказе от права расторжения договора и попытке его всё-таки расторгнуть речь идет об исключении из этого принципа. Добиться, чтобы суд сделал исключение, всегда нелегко.

 

 

В принципе, закон допускает досрочное расторжение договора по важным основаниям (§ 543 BGB). Но потеря работы или новая работа в другом городе таким основанием, как правило, не являются. Немецкие суды считают, что основание для расторжения договора не может исходить из сферы ответственности того, кто хочет его расторгнуть. С их точки зрения, хозяин квартиры не должен терпеть какие-либо неудобства из-за того, что квартиросъемщик потерял работу, потому что потеря работы находится в сфере ответственности квартиросъёмщика. Исключение составляют случаи, когда хозяин квартиры одновременно является работодателем или тесно с ним связан.

 

Есть ещё одно основание для прекращения договора, а именно, если обстоятельства, послужившие причиной его заключения, изменились настолько существенно, что стороны, если бы они знали об этом заранее, не стали бы его заключать (313 BGB). Но суды признают такую ситуацию ещё реже, чем важные основания у одной стороны (см. выше), и только если сложившаяся ситуация находится в сфере ответственности обеих сторон, а не только одной из них. Это абсолютные исключения.    

 

Оптимальным решением является прекращение договора по взаимному согласию. Достичь этого проще всего, если предложить хозяину квартиры вместо себя нового квартиросъемщика. Поэтому надо искать новых квартиросъемщиков и передавать их данные хозяину квартиру для проверки, причем письменно, с указанием их имен, адресов, возраста, семейного положения, места работы и доходов.

 

Если хозяин квартиры упирается и отвергает предложенные кандидатуры: При наличии определенных условий можно обойтись и без его согласия.

Судебная практика разрешает расторжение договора в подобных случаях, если выполнено три условия:

     1) Правомерная и обоснованная заинтересованность квартиросъёмщика в расторжении договора;

     2) Новый квартиросъемщик персонально и экономически подходит для того, чтобы заменить старого;

     3) Ограничение на право расторжения договора действует ещё долго, так что от  желающего расторгнуть договор нельзя ожидать, что он будет дожидаться, пока оно истечёт.

 

Несколько слов про условия номер 1 и номер 2.

Обоснованный интерес на расторжение договора (условие номер 1): Причина должна быть уважительной. Причем такой, что её при заключении договора нельзя было предусмотреть. Она должна возникнуть после заключения договора и не по вине квартиросъёмщика. Например, если речь идет о потере работы, то это не должно быть увольнение по собственному желанию. В принципе, невозможность платить за квартиру из-за потери работы и поступление на работу в другом городе признаются судами обоснованными причинами для досрочного расторжения договора - при предоставлении хозяину квартиры нового (подходящего) квартиросъёмщика.

 

Подходящий новый квартиросъемщик (условие номер 2):

Личные качества: чем теснее хозяину придется общаться с новым квартиросъемщиком, тем выше требования к нему. Если хозяин квартиры сам не живет в соответствующем доме, требования ниже. Важно, отличается ли новый квартиросъемщик от старого и почему. В любом случае, если хозяину квартиры подходили личностные качества старого квартиросъёмщика, то он не может требовать большего от нового квартиросъёмщика. Здесь следует ещё упомянуть, что хозяин квартиры должен назвать причины, по которым он не соглашается на предложенного ему нового квартиросъемщика.

 

Экономический аспект: новый квартиросъемщик должен иметь такие же или по крайней мере сравнимые возможности платить за квартиру, как и старый. Хозяин квартиры не может требовать, чтобы его положение в результате смены квартиросъёмщика улучшилось. То, что новый квартиросъемщик способен платить за квартиру, должен доказывать тот, кто хочет расторгнуть договор, но только, если хозяин квартиры в этом сомневается.

  

Хозяин квартиры не обязан заключить договор с новым квартиросъемщиком. Он может, если хочет, вообще оставить квартиру пустой. Но он ведёт себя нечестно, если  выдвигает для нового квартиросъёмщика другие условия, чем были у старого. Поэтому, если если квартиросъемщик предлагает ему нового квартиросъёмщика, которого хозяин с учетом вышесказанного должен был бы одобрить, то квартиросъемщик становится свободным от договора - но не сразу, а после истечения определенного времени, которое соответствует сроку ожидания при расторжении договора (обычно 3 месяца). После этого хозяин квартиры теряет право требовать от квартиросъёмщика квартплату. 

 

Необходимая оборона и провокация

Тот, кто специально провоцирует противника, чтобы под видом необходимой обороны причинить ему вред, лишается права на необходимую оборону, по крайней мере, если нет других существенных обстоятельств, в корне меняющих дело. Если провокация происходит по неосторожности или провокатор не исключает нападения, то он обязан сделать для избежания эскалации конфликта тем больше, чем существеннее была провокация.

 

Согласно параграфу 32 уголовного кодекса ФРГ деяние в рамках необходимой обороны не является правонарушением. Необходимая оборона это необходимая защита от совершаемого противоправного нападения. Верховный суд ФРГ занялся вопросом, как на рамки необходимой самообороны влияет провокация нападения.

 

Поводом был такой случай: подруга подсудимого мочилась в домике для пассажиров на вокзальной платформе. По этому поводу между подсудимым и свидетелем возник и развился серьезный конфликт, сначала в словесной форме. Подсудимый вышел из домика – причем дистанция между ним и свидетелем увеличилась – и стал подпрыгивать перед свидетелем, издавая звуки, характерные для восточных боевых единоборств. При этом он незаметно для свидетеля вынул из сумки охотничий нож с клинком длиной 7 см. Свидетель почувствовал себя вызванным на поединок и направился к подсудимому, чтобы ударить его. Чтобы предотвратить это противоправное нападение, подсудимый ударил свидетеля ножом в левый бок.

 

Земельный суд решил, что удар ножом был нанесен в рамках необходимой самообороны. Верховный суд с этим не согласился и указал на то, что надо было проверить, не спровоцировал ли подсудимый свидетеля и не было ли его право на необходимую оборону на этом основании ограничено. Его прыжки вместе со звуками перед свидетелем, который на фоне развивающегося словесного конфликта был разгорячен и напряжен, могли спровоцировать свидетеля. И подсудимый должен был это понимать, особенно с учетом того, что он незаметно для свидетеля приготовил нож. Даже если бы подсудимый спровоцировал свидетеля нечаянно, надо было проверить, нарушало ли поведение подсудимого общественный порядок и не было ли его право на необходимую оборону ограничено уже на этом основании.

Запрет использования за рулём электронных устройств

OLG Karlsruhe, Beschl. v. 5.10.2018 - 2 Rb 9 Ss 627/18

 

Водитель,который  во время движения взял в руку лазерный измеритель расстояния, нажал на нём кнопку и  посмотрел на сохранённые ранее результаты измерений, был оштрафован на 120 евро. Суд вышестоящей инстанции оставил приговор в силе.

 

Причина: очень широкое понятие запрещенного электронного устройства.  

 

Раньше закон запрещал только использование мобильного или автомобильного телефона.  Поэтому водители часто утверждали, что в руках у них был не телефон, а другое электронное устройство (диктофон, проигрыватель mp3-файлов и т.д.). Опровергнуть это было затратно, а иногда и невозможно, а разумные сомнения трактуются в пользу обвиняемого.

 

Законодатель отреагировал на это. С 19.10.2017 водитель может использовать во время движения электронное устройство, которое служит или должно служить коммуникации, информации или организации, только при наличии строгих предпосылок § 23 Abs.1a S.1 Nrn.1 und 2 StVO, в частности, если устройство не надо брать в руку или держать в ней и если при этом используется голосовое управление, устройство выдает информацию голосом или для использования устройства достаточно совсем короткого взгляда на него. При этом устройство нельзя держать в руке, если при этом используется его функция или на него нужно смотреть.

 

Список запрещенных устройств широк. Идея заключается в том, чтобы запретить всё, что могло бы отвлечь водителя. Сюда относятся устройства с развлекательными функциями и устройства для определения местоположения, в частности мобильные и автомобильные телефоны, сенсорные экраны, микрокалькуляторы, навигаторы, телевизоры и видеопроигрыватели, диктофоны, радиостанции, в т.ч. те, где для ведения разговора достаточно нажимать кнопку, планшетные компьютеры, электронные органайзеры, электронные книги, mp3-проигрыватели, персональные компьютеры, умные часы, аудиоплееры и проч.

 

Лазерный измеритель расстояния сюда тоже относится. Это электронное устройство, которое служит информции, потому что оно не только показывает измеренное расстояние, но и сохраняет его в памяти, так что потом - что и произошло - для информации о результатах проведенных измерений их можно вызвать его на дисплей и увидеть на нём.

Дизельный скандал: возмещение вреда только при возврате автомобиля

OLG München, Beschluss vom 10.01.19 - Az. 21 U 2723/18

Суды всё чаще признают, что что само заключение договора купли-продажи автомобиля с т.н. “термоокном” (о том, что это такое, см. статью ниже) представляет собою вред в смысле § 826 BGB, и приговаривают производителей автомобилей к возврату уплаченной цены за вычетом возмещения за использование автомобиля; при этом автомобиль возвращается производителю.

Иногда владельцы хотят оставить автомобиль у себя. Они желают получить денежное возмещение вреда без возврата автомобиля производителю.

Высший земельный суд Мюнхена недавно исключил эту возможность, по крайней мере, если автомобиль куплен НЕ у автопоизводителя.

Чтобы объяснить, как в Мюнхене обосновали свое решение, нужно знать, что в немецком праве есть две формы возмещения вреда: негативный интерес и позитивный интерес.

Негативный интерес означает, что воссоздаются ситуация, как если бы ничего не произошло, как если бы стороны вообще никогда не общались. Он типичен для возмещения вреда вследствие нарушения прав.

Позитивный интерес (он же Erfüllungsinteresse) выгоднее и означает создание такой ситуации, как если бы другая сторона выполнила бы свои обязательства. Он применяется при невыполнении обязательств. Добиться такого возмещения вреда труднее и, как правило, для этого требуется договор между сторонами.

Теперь вернемся к решению из Мюнхена. Да, покупатель может - если все предпосылки умышленного причинения вреда (§ 826 BGB) выполнены - требовать, чтобы он был поставлен в такие условия, как если бы он не был бы был обманут относительно “термоокна”. Следовательно, он может требовать, чтобы была восстановлена такая ситуация, как если бы он вообще не купил автомобиль. Это достигается тем, что ему возвращаются уплаченные деньги за вычетом возмещения за использование автомобиля, а он возвращает автомобиль производителю (негативный интерес).

Если же покупатель хочет оставить автомобиль у себя, и при этом получить денежное возмещение за вред, который был ему причинен тем, что он купил автомобиль с "термоокном", то речь идет уже не о негативном, а о позитивном интересе. Покупатель хочет быть поставленным в такие условия, как если бы он купил автомобиль без “термоокна”, т.е. как если бы продавец выполнил все свои обязательства. Но § 826 BGB подразумевает возмещение негативного интереса. Как уже сказано выше, позитивный интерес подразумевает договор. А в нем производитель автомобиля не участвовал - если автомобиль был куплен не у него.

Дискуссия не окончена! Кроме Мюнхена, есть и другие высшие земельные суды, не говоря уж о Верховном суде. Смотрим, что они скажут по этому поводу.

О спрее для номерных знаков и о порче имущества

Однажды в Германии появился спрей, которым покрывали номерные знаки. Получалась такая прозрачная пленка, простому глазу не заметная, но бликовавшая от фотовспышки. В результате  от бликов на фотографиях автоматического измерителя скорости нельзя было распознать номер. 

 

Немецкая судебная система решила проблему так: водителя, которого поймали за использованием спрея, осудили за порчу фотоаппарата (!).

 

Да, он к нему не прикасался, да, фотоаппарат до его проезда и после его проезда был в порядке. а вот в момент проезда снимок фотоаппарата был нечеткий, значит фотоаппарат был неспособен делать хорошие снимки, а почему? Потому что водитель применил спрей, значит таким образом он сделал фотоаппарат неспособным делать качественные снимки, значит испортил его. То, что "испорченный" фотоаппарат в следующий момент чудесным образом вновь стал исправным, роли не играет, ведь если этот водитель поедет ещё раз, фотоаппарат - для него - снова испортится.

 

Закон - что дышло, как повернёшь - так и вышло.

Дизельный скандал и аморальное вредительство: Земельный суд Штутгарта не стесняется в выражениях

Новое решение Земельного суда Штутгарта (LG Stuttgart, Urteil vom 17.01.2019 - 23 O 178/18) написано очень жестко и четко. Развитие, производство и продажа дизельных автомобилей с т.н. “термоокном” это аморальное причинение вреда (sittenwidrige Schädigung). Покупатель может вернуть такой автомобиль производителю и получить деньги назад - за вычетом возмещения за пользование. Такой автомобиль вообще не должен был получить сертификат о соответствии требованиям ЕС.

 

Что такое “термоокно”

Сначала пару слов о том, что такое “термоокно”(“Thermofenster”). Чтобы выполнить жесткие требования ЕС по выбросам, придумали возвращать часть выхлопных газов обратно в мотор, чтобы они еще раз поучаствовали в сгорании (Abgasrückführung). Таким образом, наружу выбрасывается меньше гадости. Но мотору это не очень нравится, особенно при низких температурах. Поэтому система в этих условиях отключается (Abschalteinrichtung). Получается, что в определенном диапазоне температур выхлопные газы в мотор не возвращаются (напр., при плюс 7 градусах до 45 процентов меньше) и выбросы становятся больше, чем при работающей системе. Этот эффект и называют “термоокном”.

 

Отключение системы снижения выбросов в принципе недопустимо

Требования ЕС (Art. 3 Nr. 10 EG-VO 715/2007) запрещают отключение систем снижения выбросов - при нормальных условиях. Поскольку 7 градусов тепла это для Европы нормально, “термоокно” в принципе запрещено. Земельный суд Штутгарта указал при этом, что запрет не зависит от того, сильно ли увеличиваются выбросы или нет.  Запрещено любое снижение эффективности систем уменьшения выброса.

 

И в порядке исключения исключения недопустимо!

Из каждого правила бывают исключения. Есть они и тут. Отключать систему можно, если это необходимо для защиты мотора (Art. 5 Abs. 2 lit.a) EG-VO 715/2007). Автопроизводитель сослался на эту норму, но это ему не помогло - даже если бы опасность для мотора бы существовала. Суд обосновал это так (оцените красоту аргументации): всё дело в том, что понимать под словом “необходимо”.  Того, что при работающей системе мотор мог быть поврежден, недостаточно для признания отключения системы необходимым. Ставить на автомобиль отключаемую систему снижения выбросов необходимо только тогда, когда не существует других технических решений, чтобы сохранить мотор - даже если бы они были дороже.

Автопроизводитель этого не то что не доказал, но даже и не утверждал. Он - по мнению суда, сознательно - вёл себя так, как если бы исключение из правила было бы правилом и ему не надо было бы ничего доказывать. Видимо, там решили, что нашли в правилах лазейку и закон им теперь не указ. У суда на этот счёт другое мнение.

 

Надзорные ведомства суду не указ

То, что немецкие надзорные ведомства KBA и BMVI признали отключение системы (в некоторых случаях) допустимым, суд не принял во внимание. Он не зависит ни от правительства, ни от его органов. По тем же причинам суду неважно, есть ли у автомобиля сертификат ЕС. Как и почему его выдали - это касается только тех, кто его запросил и тех, кто его выдал. Суд этим не занимается. Суд интересует только, что в автомобиле установлена  запрещенная система, с которой он не должен был бы получить сертификат.

 

Продажа это уже причинение вреда

Само заключение договора купли-продажи причиняет покупателю вред, если бы он при знании всех обстоятельств отказался бы от покупки - независимо от того, что насколько выгодна она оказалась. Конечно, разумный покупатель не стал бы приобретать в Европе автомобиль с системой, запрещенной в ЕС.

Автопроизводитель обманул своих покупателей. Они полагали, что автомобиль сертифицирован честно и в соответствии с законом, а не обманом. Автопроизводитель был обязан предупредить покупателя об этом, но, конечно, не сделал этого.

 

Аморальное поведение автопроизводителя

Автопроизводитель повел себя аморально (sittenwidrig), потому что его поведение противоречило представлениям о справедливости и правильности (Anstandsgefühl) всякого честного и справедливого человека.

Автопроизводитель установил на автомобиль запрещенную систему и обманул всех насчет неё, потому что он или стремился сэкономить на дальнейших разработках, или просто не смог за нормальные деньги разработать мотор, который отвечал бы требованиям ЕС без запрещенных систем.

Автопроизводитель потратил огромное количество денег и сил, чтобы фактически  обойти требования ЕС. При этом он действовал совершенно сознательно, чтобы сохранить свои манипуляции в тайне. Выявить их было  бы чрезвычайно трудно. Они не заметны при эксплуатации автомобиля. И на испытательном стенде тоже - если окружающая температура во время теста остается неизменной, что как правило так и есть.

Стремление к прибыли любой ценой, с помощью обмана надзорных ведомств с одной стороны и потребителей с другой, достаточно для признания поведения автопроизводителя аморальным.

 

Умышленное вредительство 

Автопроизводитель причинил вред своим клиентам умышленно (vorsätzlich geschädigt).

Его руководство всё знало. Речь идёт о системах, встроенных в моторы множества моделей автомобилей, продающихся по всему ЕС. Решение разработать и применить запрещенные системы в таком масштабе могло принять только руководство и только на самом высоком уровне.

Конечно, ни покупателям, ни суду не известно, кто конкретно кому когда и при каких обстоятельствах отдавал соответствующие распоряжения. Но суду это и не нужно. Если одна из сторон не может знать конкретные факты, а другой стороне они известны, то достаточно общего утверждения первой из сторон. Другая должна его детально опровергнуть. К ней переходит вторичное бремя объяснения и доказывания (sekundäre Darlegungs- und Beweislast). Поэтому автопроизводитель должен был бы в деталях изложить и доказать, как так получилось, что запрещенные системы были разработаны и устанавлены на сотни тысяч автомобилей, а руководство ничего не знало.

Он этого не сделал (и понятно почему). Если его руководство и провело внутреннее расследование - что оно обязано было сделать - то его результаты остаются в секрете. Поэтому заявление покупателя, что руководство автопроизводителя обо всём знало, не опровергнуто и было положено в основу судебного решения.

Поскольку автопроизводитель умышленно оснащал автомобили запрещенной системой и продавал их, суд исходит из того, что он умышленно причинял вред покупателям.

 

Возмещение вреда

Результат: поскольку вред заключается в покупке автомобиля, его возмещение заключается в том, что обе стороны должны быть поставлены в условия, как если бы автомобиль не был куплен.

Покупатель возвращает автомобиль производителю и получает свои деньги назад - за вычетом возмещения за пользование автомобилем. Это возмещение рассчитывается так: продажная цена умножается на пробег с момента покупки и делится на оставшийся пробег (для Мерседеса, к примеру, суд исходил из того, что он всего должен проехать 250 тыс. км).

Что такое Gesamtschuld

Gesamtschuld (G.) как и, к примеру, Bürgschaft, принадлежит к числу правовых понятий, незнание которых может привести к неприятностям.  Gesamtschuld часто встречается в договорах, напр., если одна из сторон это супруги. Но и когда речь идет о возмещении вреда, Gesamtschuld встречается часто: например, при ДТП водитель, хозяин машины и страховая компания отвечают солидарно, как нередко и строительная фирма и архитектор при недостатках здания, или больница и врачи при неудачной операции.

В российском праве Gesamtschuld называется «солидарная ответственность» и регулируется ст.ст. 322-326 ГК РФ (кстати, очень хорошо написанный закон, намного лучше немецкого!). А в Германии это §§ 421 ff. BGB. Для понимания, о чем, собственно, речь, нужно четко разделять два типа правовых отношений. Внешние отношения (Außenverhältnis) – с одной стороны кредитор, с другой стороны должники, и внутренние (Innenverhältnis): отношения должников между собою.

Во внешних отношениях G. означает, что кредитор может требовать всю сумму с любого из должников – как ему будет угодно. Каждый из должников обязан выплатить всю сумму. Для кредитора очень удобно – он может выбрать из должников того, с кого получить долг проще, и требовать всё с него. Но, естественно, получить всю сумму кредитор может только один раз. Поэтому G уменьшается против всех должников, если один из них платит.

Во внутренних отношениях все должники по отношению друг к другу обязаны участвовать в выплате долга, в принципе в равных долях, если нет каких-то причин для иного распределения (но кредитора это всё не волнует! он, как уже сказано выше, может взыскать всё с кого хочет). Если один из должников выплатил весь долг, то возникает обязанность других должников ему выплатить свои доли (Gesamtschuldnerausgleich, § 426 Abs. 1 S.1 BGB). Кроме того, к нему переходит требование кредитора против других должников (§ 426 Abs. 2 S.1 BGB).

 

Чтобы показать, насколько сложные проблемы могут возникнуть при Gesamtschuldnerausgleich, разберем один пример из судебной практики.

А. просит Б. подвезти его на машине. Б. соглашается. А. подписывает соглашение, что он не будет иметь к Б. претензий, если что-то случайно случится. Происходит ДТП, виноваты одинаково Б. и водитель другой машины В.  А получил травмы и хочет теперь денег. Б. и В. оба причинили вред и были бы Gesamtschuldner: А мог бы требовать всю сумму с каждого из них. Но он отказался от претензий к Б еще перед поездкой. Поэтому А. требует всю сумму только с В. Выиграет ли он процесс?

Да! А. получит с В. всю сумму. Сначала.

Потом В. может взыскать половину денег с Б., потому что Б. тоже участвовал в причинении вреда, (они виноваты одинаково, 50/50), а соглашение между А. и Б. для В. никакой роли не играет.

Но и это еще не всё. Б. может взыскать эти же деньги с А как возмещение вреда за нарушенное соглашение! Потому что А., когда он потребовал с В. все деньги, создал ситуацию, которая привела к тому, что Б. должен платить, хотя А. обязался освободить его от этой обязанности. А должен был с самого начала требовать с В. только половину, чтобы потом В не потребовал другую половину от Б. В конечном счёте А. получит только половину денег. 

Конфискация имущества, нажитого преступным путём: «Bruttoprinzip»

В немецком уголовном законе тоже есть конфискация имущества (Einziehung).  Государство вправе забрать себе или передать потерпевшим то, что преступник получил в результате преступления или за его совершение.

Закон жесткий – настолько, что Верховному суду (BGH) пришлось втолковывать это нижестоящим судам (BGH, Urteil vom 07.03.2019 – 5 StR 569/18).

 

В частности, BGH разъяснил, что получено преступным путем любое имущество, которое преступник получил непосредственно из реализации состава преступления, если он получил над этим имуществом фактическую власть, и неважно, кому какие права на это имущество принадлежат. Речь шла о наркодилере, которому пришлось вернуть покупателю часть уплаченной суммы. Так вот этот возврат не значит ничего, конфискация распространяется на полную цену.

 

Ещё круче обстоит дело с вопросом, надо ли вычитать из суммы полученного расходы преступника. Вышеупомянутый наркодилер продал наркотиков на 40.000 €, но суд взыскал с него только чистую прибыль, а именно всего навсего 4.900 €, т.е. он вычел из дохода наркодилера его расходы – ему же в свою очередь пришлось покупать наркотики, чтобы их потом продать.

 

BGH изменил приговор и взыскал все cорок тысяч. Действительно, закон (§ 73d Abs. 1 StGB) прост и понятен: из дохода от преступной деятельности можно вычитать только такие расходы,  которые не связаны ни с совершением преступления, ни с его подготовкой. Поэтому расходы на покупку наркотиков для их перепродажи при расчете суммы конфискации имущества не учитываются.

В чем разница между «an Erfüllungs statt» и „erfüllungshalber“

Некоторые юридические термины похожи между собою, но путать их не следует.

Например, «an Erfüllungs statt» и „erfüllungshalber“.

Первое выражение означает , что договор считается выполненным, а требование погашенным, если кредитор соглашается принять не ту работу (вещь и пр.), о которой ранее договорились, а другую – вместо неё (§ 364 Abs. 1 BGB). Но что же тогда означает „erfüllungshalber“?

Вроде похоже, но Erfüllungshalber это противоположность понятию «an Erfüllungs statt». Это выражение применяется при передаче требования (Abtretung), когда должник, вместо того, чтобы платить самому, передает кредитору свое требование против третьего лица (напр, чек или вексель). Такая «плата» - требование вместо денег – считается платой erfüllungshalber, если нет другой договоренности. Это означает, что

  • требование кредитора против должника сначала НЕ погашается, а остается «висеть» на должнике. Это требование будет погашено, только и когда третье лицо заплатит.
  • кредитор обязуется требовать деньги от должника, только если он не получит их с третьего лица.

Таким образом кредитор страхуется на случай, если третье лицо не выполнит требование должника. Этот риск продолжает нести должник.

Schlüssigkeit und Beweislast, или Как немецкий суд решает правовой спор

Знание того, что суд ожидает услышать - это залог успеха. Для этого нужно представлять себе, каким образом суд решает спор, как он при этом мыслит.

Конечно, первое, что предпочитает суд - это мировое соглашение (Vergleich), потому что в этом случае для него работы меньше. Об этом как-нибудь в другой раз, а сейчас о том, как суд решает, удовлетворить ему жалобу или в ней отказать.

Говоря по-простому, судебный процесс это схватка двух историй: той, которую рассказывает истец, и той, которую рассказывает ответчик. Выигрывает тот, чью историю суд посчитает правдивой.

Но это только на первый взгляд так просто. Путь к решению занимает несколько этапов.

Сначала суд проверяет, годится ли история, которую рассказал истец, в принципе для того, чтобы выиграть жалобу - если бы эта история было правдивой (Schlüssigkeit). Если, к примеру, истец не знает закона и рассказанная им история не соответствует тем предпосылкам, которые предусматривает закон, то неважно, рассказывает он правду или нет. Такая жалоба будет отклонена. Если  жалоба в порядке, то по тем же критериям проверяется и история ответчика.

На следующем этапе суд отделяет спорные факты от бесспорных, то есть те факты, которые стороны сообщают по-разному, от тех, которые обе стороны признают.

Это очень важный момент, потому что бесспорные факты суд не проверяет. Если бесспорных фактов достаточно для принятия решения, то оно будет принято без исследования доказательств. Отсюда практический совет для ответчиков: не спешите признавать факты бесспорными, оспаривайте все, что можно оспорить. Но не забывайте, что враньё перед судом является уголовным преступлением.

Правдивость историй сторон суд проверяет на третьем этапе. Здесь нужно упомянуть о такой важнейшие вещи, как бремя доказывания (Beweislast). Бремя доказывания означает вот что: тот, кто несет это бремя,  проиграет спор, если доказательство ему не удастся.

Поскольку некоторые вещи доказать трудно или невозможно, вопрос о бремени доказывания часто является решающим. Он определяет, кто из сторон больше рискует. Если риск слишком высок, есть смысл подумать о мировом соглашении.

Кто несет бремя доказывания? В принципе тот, кто что-то утверждает, должен это доказывать. Но есть масса нюансов, когда бремя доказывания переходит от одной стороны к другой, например, после приёмки проделанной работы (Abnahme).

Иногда законодатель показывает бремя доказывания с помощью языковых средств. Например, в параграфе 280 гражданского кодекса, если перевести его на русский язык, говорится: “Если должник нарушил свою обязанность по договору, то кредитор вправе потребовать с него возмещение вреда. Это правило не действует, если должник не виноват в том, что договор был нарушен”. Вот это двойное отрицание (два раза “не”) во втором предложении - это такой языковой указатель, что должник должен доказывать, что он не виноват. Если договор нарушен, то должник виноват, если он не докажет обратного. Кредитору достаточно заявить, что договор был нарушен (без этого его иск будет негодным (Schlüssigkeit!) и доказать, что нарушение договора было. Вину должника ему доказывать не надо.

Но это относительно простой случай. Чаще закон молчит о том, кто несет бремя доказывания. Тогда этим вопросом занимается судебная практика. Ее нужно знать, чтобы правильно оценить шансы и перспективы процесса, избежать ненужного риска или наоборот, оказать на противника давление, зная, что бремя доказывания на нём.

Mahnbescheid и с чем его едят

Der Mahnbescheid (Манбешайд) это, выражаясь по-народному, просто попытка взять на понт. Весь расчет на то, что правильной реакции не будет. Ниже я покажу, как реагировать правильно.

Чтобы сделать МБ, не нужно никаких доказательств. Достаточно описания, кто, кому и что должен. Суд (точнее, компьютер) выпускает МБ вообще БЕЗ ПРОВЕРКИ.

Получив МБ, нужно обязательно на него возразить (Widerspruch) - если Вы с ним не согласны, конечно (если согласны, то надо заплатить и всё). Возразить на MБ нетрудно, бланк приходит вместе с МБ, обоснование не нужно. Тогда МБ теряет силу и противнику не остаётся ничего другого, как подать обычный судебный иск.

Важно, однако, отправить возражение (Widerspruch)  как можно СКОРЕЕ. Если не возразить против МБ, то через  ДВЕ НЕДЕЛИ (плюс время доставки) суд может выпустить Vollstreckungsbescheid  (Фольштрекунгсбешайд). ФБ это уже серьезнее. На его основании уже можно арестовывать счета, описывать имущество и так далее.

Но и против ФБ есть средство - Einspruch, возражение. У Вас есть опять те же ДВЕ НЕДЕЛИ. Тогда суд будет разбираться с делом, как будто это обычный судебный иск.

Если пропустить  срок, ФБ вступает в законную силу. После этого победить его становится чрезвычайно трудно.

Не доводите до этого! Кто знает, чего там противник в МБ и в ФБ понаписал, как я уже сказал выше, никто это не проверяет.

Не пропускайте сроки, не откладывайте на потом!

Что такое Mangel

По-русски это “недостаток”.

 

М. порождает право требовать его устранения, возмещения причиненного вреда, иногда снижения цены или возврата денег (об этом я когда-нибудь напишу отдельно). Но чтобы требовать все эти прекрасные вещи, нужно сначала, чтобы М. был. Но не каждый недостаток того, за что мы заплатили, это М.

 

Юридически М. это разница к худшему между тем, что должно было быть и тем, что есть. Гражданский кодекс развивает и усложняет эту простую и понятную формулу. При купле-продаже правила одни, при аренде (Mietvertrag) немного другие и т.д.

 

Например, купленная вещь имеет М., если (§ 434 BGB):

  • она не соответствует достигнутой договоренности (Вы договорились, что покупаете синий Мерседес, а Вам пригнали белый), или:
  • она не годится для использования, предусмотренного договором, или:
  • она не годится для обычного использования и не имеет свойств, которые для таких вещей обычны и которые Вы от таких вещей вправе ожидать (напр. если Вы купили Мерседес, а в нём нет рулевого колеса). Причем Вы вправе ожидать и такие свойства, которые производитель или продавец открыто использовал в рекламе - если он не докажет, что он об этом не знал.

Это еще не всё. М. имеется и тогда, когда продавец неправильно смонтировал вещь или  если Вы неправильно собрали её сами, потому что руководство по сборке было неправильным (“IKEA-Klausel”).

Под М. подпадают и случаи, когда Вы получили от продавца не то, что, собственно, покупали, или меньше, чем договорились. Бывает еще и правовой М., когда третье лицо заявляет права на купленную Вами вещь (§ 435 BGB).

 

Несколько иначе выглядит М. в арендном праве.

Здесь М. это то, из-за чего Вы не можете использовать взятую в аренду вещь так, как предусмотрено договором (напр., нормально жить в квартире). Здесь важно, когда М. возник (до заключения договора или после), когда арендодатель (Vermieter) о нем узнал, что стоит в договоре, как повел себя арендатор (Mieter) и т.д.  

Но об этом как-нибудь в другой раз.

Промилле: границы допустимого - Blutalkoholkonzentration

Количество алкоголя в крови (Blutalkoholkonzentration= BAK) измеряется в промилле (‰).

В Германии действуют такие нормы:

 

0,0 ‰ BAK: вообще без алкоголя в крови должны ездить велосипедисты, водители до 21 года, водители общественного транспорта, таксисты и люди, взявшие автомобиль в аренду и начинающие водители на Probezeit независимо от возраста.

 

0,3 ‰ BAK: это количество алкоголя говорит об относительной неспособности управлять автомобилем, если водитель ведет себя на дороге как пьяный, например, ведет машину зигзагом. Управлять машиной в таком состоянии это уже уголовное преступление (§ 316 StGB), которое обычно карается денежным штрафом и тремя пунктами в регистре годности к вождению во Фленсбурге (если набрать их восемь, отбирают права). Всё сказанное относится и к велосипедистам.

 

0,5 ‰ BAK: даже если ехать совершенно нормально, это административное правонарушение, штраф в районе 500 евро и лишение прав, как правило, на месяц и два пункта во Фленсбурге. При повторном нарушении штраф до 1000 евро, три пункта и медицинско-психологическое исследование, которое в народе зовут “идиотентест”.

 

1,1 ‰ BAK: это уже не относительная, а абсолютная неспособность управлять автомобилем, т.е. от того, как человек ехал, уже ничего не зависит. Уголовная ответственность в виде денежного штрафа или лишения свободы на срок до года (как правило, условно). Лишение прав и три пункта во Фленсбурге на будущее.

 

1,6 ‰ BAK: все вышесказанное плюс “идиотентест”. Для велосипедистов здесь начинается абсолютная невозможность управлять велосипедом и уголовная ответственность.

 

Короче говоря: кому нравится ездить за рулем, лучше делать это на трезвую голову.

Eigenbedarfskündigung

Жилье в Германии найти нелегко, особенно в городах: слишком мало предложений, слишком высока арендная плата (Miete).

 

Закон пытается помочь Mieter’ам тем, что хозяин не может просто так выставить их на улицу, если они соблюдают договор. Чтобы выселить добросовестного Mieter’a, хозяину обычно нужна обоснованная причина для прекращения договора (§ 573). Чаще всего такая причина это то, что квартира понадобилась хозяину самому (Eigenbedarf).

 

Но и в этом случае Mieter не должен отчаиваться. Возможности для борьбы есть, и немалые, например, если Mieter докажет, что последствия расторжения договора для него, его семьи или других родственников будут очень тяжелыми (Härtefall, § 574 BGB).

 

Кроме того, Eigenbedarf должен сохраняться до самого выселения. Если хозяин объявил о прекращении договора из-за Eigenbedarf, но нужда в жилье для него отпала, то он не может требовать от Mieter’a, чтобы тот съехал (так решил LG Berlin,  Urteil vom 29.01.2019, Az. 67 S 9/18).

Желтый конверт: типичные ошибки

Желтый конверт в почтовом ящике - плохая новость. Это т.н. förmliche Zustellung - “формальная доставка”. Её цель: подтвердить, что почта доставлена. В частности, так суд пересылает ответчику исковое заявление. Желтый конверт необходимо сохранить. На нем стоит дата доставки - день, с которого по сути начинается судебный процесс.

 

Бездействие

Судебный иск чем-то похож на заболевание. Приходит, когда не ждали, и портит жизнь. И, как и в случае с болезнью, важно не наделать ошибок.

Болезнь нельзя запускать. Тоже самое относится и к судебным спорам. Последствия могут быть самые печальные. Главный принцип гражданского судопроизводства с красивым названием  “Dispositionsprinzip” означает на самом деле “не хочешь - не надо”. Поэтому нужно активно защищаться, если против Вас предпринимаются юридические шаги.

Кто не защищается, тот с точки зрения государства и не заслуживает защиты. Поэтому бездействовать, выбрасывать письма, не читая, не отвечать на них, не являться в суд и так далее весьма опасно. Это приводит не только к судебной победе противника, но и к тому, что решение вступает в законную силу. После этого опротестовать его чрезвычайно трудно, хоть бы Вы были сто раз правы.

Действовать нужно быстро, чтобы не пропустить соответствующие сроки. При этом “действовать” означает обратиться к адвокату. Не к знакомым, не к Интернету, не самому пытаться что-то делать,  а именно к адвокату. Чем раньше, тем лучше. Почему - см. ниже.

 

Самодеятельность

Любой врач скажет: самолечение это зло. Особенно на основе советов из Интернета. Ценность которых примерно равна ценности надписей на заборе. То же самое относится и к правовым проблемам. Право это вообще сложная штука (кто-то из российских олигархов, в прошлом ученый, жаловался, что банковское право сложнее теоретической физики), а уж немецкое-то право в особенности. Немцы, кажется, вообще любят максимально сложные решения.

Я не хочу сказать, что искать в интернете ответы плохо. Для общей оценки ситуации, для постановки адвокату правильных вопросов интернет вполне подходит, как и советы родственников и друзей. Но вот действовать  на этом основании - а действовать надо, см. выше - весьма опасно. Это всегда опасно, что-то предпринимать, не осознавая происходящее до конца. Вы можете сказать или, что ещё хуже, написать или сделать что-нибудь, что сильно снизит Ваши шансы. Причем эта опасность сохраняется и тогда, когда адвокат у Вас уже есть. Не предпринимайте ничего, не посоветовавшись с ним.

 

Лень

Наняв адвоката, расслабляться не следует. Всё только начинается. Следует отметить, что адвокат не волшебник. Он зависит от Вас. Если сравнить его с пулемётчиком, то Ваша задача - снабжать его патронами. Без патронов пулемёт не поможет, и с плохими патронами тоже. Поэтому с адвокатом нужно активно сотрудничать. Сообщать важные факты, отвечать на вопросы, находить и присылать документы и проч.

Обычный срок исковой давности - regelmäßige Verjährungsfrist

Решил написать несколько слов о сроках давности в немецком гражданском праве.

 

Если сроки истекли и Ваш противник сообщил это суду, то он отклонит Ваш иск. Цель срока давности - сохранение так называемого “правового мира”. Но это на бумаге. На самом деле государство экономит свое время и силы. Считается, что если человек не обратился в суд в течение определенного времени, то нарушение его прав ему не так уж и важно. А если это ему не важно, то и государство тратить свое время на это не хочет.

Сроки давности бывают разные. Они зависят от содержания иска. Сегодня, для начала, поговорим о самом распространенном сроке исковой давности, который применяется к большинству споров о возмещении вреда. Его называют регулярным сроком исковой давности.

 

В законе написано, что он составляет 3 года (§ 195 BGB). Как я покажу ниже, это не совсем так. На самом деле этот срок составляет от 3  до 4 лет. Кстати, это хороший пример того, что без юридического образования с немецкими законами работать нельзя. Вернее, можно, но опасно. То, что там написано, это одно, а то что действует, это часто немного другое.

 

Вернемся к регулярному сроку исковой давности. Способ его расчета удивителен по своей глупости.

Для начала срока необходимы два условия:

а) возникли основания для подачи иска и

б) истец узнал об этом или по крайней мере должен был узнать.

Это логично, потому что того, кто не знал о нарушении его прав, нельзя упрекнуть в том, что он своевременно не обратился в суд.

 

Глупость же заключается в том, что течение срока вовсе не начинается, если условия а) и б) выполнены! Часики начинают тикать лишь В КОНЦЕ КАЛЕНДАРНОГО ГОДА, в котором это произошло (§ 199 BGB). Соответственно и истекает этот срок всегда в 24 часа  31 декабря через три года.

 

Немецкий законодатель пытался упростить расчет срока. Чтобы люди не мучались, выясняя, когда конкретно возникло основание иска или когда они об этом узнали. Идея была в том, что достаточно установить год. И дальше считать ничего не надо, через 3 года 31 декабря срок истекает.

 

Но благими намерениями, как говорится, вымощена дорога в ад.

Во-первых, никакого особенного упрощения не произошло. Например, если если нужно выяснять, когда Вы узнали о причиненном вреде: в декабре или в январе.

 

Во-вторых, это просто тупо несправедливо: Те, у кого основание иска и знание об этом появились в начале года, имеют срок давности почти в четыре года, а те, у кого в конце - только три. Потому что и у тех других срок давности закончится через три года 31 декабря. Это самое натуральное неравенство, которое вообще-то запрещено конституцией Германии (ст. 3).

 

Ну и на закуску, в-третьих, мы имеем каждый год в декабре перегруженные адвокатские конторы, а в январе перегруженные суды, которые иски, поданные в декабре, рассматривают самое раннее в апреле-мае.

 

Как обычно, в конце практический совет. Всегда держите эти три года в уме. Если что-то случилось, произошла какая-то несправедливость, кто-то Вам навредил,  не тяните слишком долго, обратитесь к адвокату и спросите его о сроках исковой давности.

Что такое Verjährung

Про трехлетний срок исковой давности я уже написал. Надо сказать ещё пару слов на тему Verjährung (“Феръерунг”, ниже для краткости V).

Начнём с того, что V.  это Einrede, возражение. Это значит, что суд сам не примет его во внимание, если одна из сторон на него не сошлётся. И подсказать, что требование просрочено, суд тоже не может (если он это сделает, то это основание для  отвода). Поэтому ответчику обязательно нужно сослаться на V., если есть основания предполагать, что требование может быть просрочено.

Просроченное требование не совсем бесполезно. Хотя по нему нельзя (уже) требовать выплаты денег, оно вполне годится для Aufrechnung, взаимозачёта, Если у Вас есть встречное требование против кредитора, то Вы можете провести взаимозачёт, хотя Ваше требование просрочено. Нужно только, чтобы Ваше требование ещё не было просрочено, когда возникло требование против Вас (§ 215 BGB).

Для разных требований закон предусматривает разные сроки исковой давности:

  • Регулярный срок, 3 года (§ 195 BGB). О нем я уже писал. Он действует, если закон не предусмотрел другие сроки. Ниже - несколько из них:
  • 10 лет для требования передачи собственности на недвижимость (§ 196 BGB).
  • 30 лет для требований по возмещению  вреда, причинённого умышленным преступлением, по возвращению собственности, по вступившему в законную силу судебному решению и пр. (§ 197 BGB).
  • Требование из-за недостатков купленной вещи:
    • 30 лет, если недостаток это право третьего лица, требовать эту вещь себе, или иное право внесенное в Grundbuch (земельный регистр);
    • 5 лет, если речь идёт о строении (напр., дом) или от вещи, использованной при строительстве и повлекшей недостаток строения;
    • 2 года в остальных случаях.
  • И так далее.

 

Течение срока исковой давности останавливается (Hemmung der Verjährung), если кредитор не сидит сложа руки, а что-то делает. Обращается в суд, например, или хотя бы ведёт с должником переговоры. Потом срок течет дальше.

 

Закон и судебная практика насчёт  V. достаточно непростые. Потому нормально проверить V. может только юрист. Это важно прежде всего, если Вы собираетесь сами подать на кого-то в суд.

 

Если в суд подали на Вас, можете ссылаться на V. без лишних раздумий, если, конечно, для этого есть основания. Хуже не будет.

Обыск в Германии

Жильё в принципе неприкосновенно. Государство может нарушить эту неприкосновенность в двух случаях: когда речь о раскрытии преступления или о защите от опасности.

 

Раскрытие преступления

Здесь следует различать, о чём жилище идёт речь.

Жилище обвиняемого можно обыскивать всегда, если цель обыска это поимка обвиняемого или поиск доказательств.

Жилище других людей можно обыскивать только есть конкретные данные, что там укрывается преступник или могут быть найдены следы преступления или опасные предметы, например оружие. Причём полиция должна уже знать, о чём конкретно идёт речь, кто или что должно находиться в жилище. Простого предположения для проведения обыска недостаточно.

Если кто-то обвиняется в особо тяжком преступлении, например в терроризме или финансировании терроризма, то полиция может обыскать целое здание, но опять же, если у неё есть конкретные данные о том, что преступник там находится, если он туда забежал во время преследования или был там задержан.

Для обыска необходим подписанный судьей ордер. В исключительных случаях, когда промедление может привести к тяжким последствиям, прокуратура и полиция могут провести обыск сами, не дожидаясь судебного решения.

Ночные обыски разрешены только в исключительных случаях, а именно когда речь идёт о преследовании подозреваемого или сбежавшего заключенного, а также когда промедление может вызвать тяжкие последствия. Ночью считается время с 9:00 вечера до 4:00 утра с 1 апреля по 30 сентября и с 9:00 вечера до 6:00 утра с 1 октября до 31 марта.

 

Защита от опасности

Обыски для защиты от опасности регулируется полицейскими законами федеральных земель. В любом случае требуется, чтобы была конкретная опасность, причём достаточно серьезная, чтобы оправдать вмешательство в права граждан, которым  всегда является обыск. В этом случае также нужно распоряжение судьи, если промедление не грозит тяжкими последствиями.